Der Fall: Ein Arbeitgeber hatte im Dezember 2007 im Internet eine offene Stelle für einen Entwicklungsingenieur ausgeschrieben. Grundsätzlich hätte er sich hier an die Agentur für Arbeit wenden müssen, um das weitere Verfahren nach § 81 SGB IX (vorrangige Besetzung des Arbeitsplatzes mit Schwerbehinderten) zu besprechen. Dies hatte der Arbeitgeber aber unterlassen. Mitte Dezember 2007 wurde die Stelle dann besetzt. Die Stellenanzeige wurde aber nicht gelöscht. Ein schwerbehinderter Diplom-Ingenieur (FH) entdeckte die Stellenanzeige am 29.12. und bewarb sich unverzüglich. Er erhielt jedoch eine Absage. Daraufhin verklagte er den Arbeitgeber auf Zahlung einer Entschädigung. Schließlich habe der Arbeitgeber das Verfahren nach § 81 SGB IX nicht eingehalten. Und damit liege ein Verstoß gegen das AGG vor.
Das Urteil: Doch der Arbeitnehmer in spe scheiterte vor Gericht. Zwar ist der Schwerbehinderte durch seine Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle zum „Beschäftigten“ im Sinne des AGG geworden. Allerdings hat er seine Bewerbung erst losgeschickt, als die Stelle schon längst besetzt war. Und wegen der bereits erfolgten Besetzung kann er nicht mehr als „Beschäftigter“ benachteiligt worden sein (BAG, 19.8.2010, 8 AZR 370/09).