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Low Performer im öffentlichen Dienst: erkennen, unterstützen und beschützen

31.05.2017

Allein schon der Begriff Low Performer wird dem ein oder anderen Personalrat die Zornesröte ins Gesicht treiben. Und doch passt der Begriff in unsere heutige schnelllebige Arbeitswelt. Auch und gerade deshalb sollten Sie als Personalrat wissen, wie Sie Mitarbeiter mit entsprechenden Problemen unterstützen können.

Im Arbeitsrecht werden mit dem Begriff Low Performer Arbeitnehmer bezeichnet, die eine Schlecht- oder Minderleistung erbringen. Low Performer arbeiten also nicht so, wie der Dienstherr es sich wünscht. Die Gründe für ein Low Performing können sehr unterschiedlich sein. Und genauso differenziert haben Ihr Dienstherr und natürlich auch Sie als Personalrat zu reagieren.

So fallen fehlerhafte, unbrauchbare oder gar vollkommen ausgebliebene Arbeitsleistungen unter eine Schlecht- oder Minderleistung. Aber auch ein zu langsames Arbeiten oder die Beschädigung der vom Dienstherrn zur Verfügung gestellten Arbeitsmaterialien können eine mit Mängeln behaftete Arbeitsleistung darstellen.

Definition Minderleistung

Von einer Minderleistung geht die Rechtsprechung aus, wenn die von Ihrem Kollegen erbrachte Arbeitsmenge unzureichend ist, also ein Fehler in der Quantität vorliegt.

Definition Schlechtleistung

Die Schlechtleistung hingegen umfasst Fehler in der Qualität, wenn die Beschaffenheit der vom Arbeitnehmer erbrachten Leistung unzureichend ist.

Sonderfall Nichtleistung

Die Schlecht- und Minderleistung sollten Sie wegen der Unterschiede in der Vergütung von der Nichtleistung abgrenzen. Eine Nichtleistung eines Kollegen liegt beispielsweise vor, wenn dieser nicht zur Arbeit erscheint, zu früh nach Hause geht, seine Pausenzeiten überzieht oder sich mit privaten Dingen am Arbeitsplatz beschäftigt. Für nicht geleistete Arbeit entfällt laut Bundesarbeitsgericht (BAG) der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (19.1.2010, Az. 9 AZR 246/09).

Wichtig:

Keine Gehaltsabzüge!

Bei einer Schlecht- oder Minderleistung wird der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nicht berührt!

Die Feststellungen

Damit Sie als Personalrat überhaupt beurteilen können, ob bei einem Ihrer Kollegen eine Schlecht- oder Minderleistung vorliegt, sollten Sie zunächst feststellen, welche konkrete Arbeitsleistung er überhaupt zu erbringen hat.

Diese ergibt sich aus

  • dem vom Dienstherrn durch Ausübung des Weisungsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt,
  • dem Arbeitsvertrag und insbesondere der Stellenbeschreibung sowie
  • dem persönlichen Leistungsvermögen Ihres Kollegen.

Dabei gelten nach der Rechtsprechung folgende 4 Grundsätze:

  1. Ein Arbeitnehmer hat das zu tun, was er soll, aber eben auch nur so gut, wie er es kann. Die Leistungspflicht ist nämlich nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist gerade nicht anzusetzen (BAG, 17.1.2008, Az. 2 AZR 752/06).
  2. Geschuldet ist nicht eine kaum feststellbare abstrakte Normalleistung, sondern die Normalleistung, die sich aus den individuellen Fähigkeiten des Kollegen ergibt, ohne dass dieser dabei einen gesundheitlichen Schaden erleidet (schon BAG, 20.3.1969, Az. 2 AZR 283/68).
  3. Das bedeutet auf der anderen Seite nicht, dass der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht selbst bestimmen darf. Vielmehr muss er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten (BAG, 11.12.2003, Az. 2 AZR 667/02).
  4. Das wiederum bedeutet, dass jeder Mitarbeiter konzentriert und sorgfältig zu arbeiten hat und die Arbeit nicht unterbrechen darf, um privaten Interessen nachzugehen (BAG, 14.1.1986, Az. 1 ABR 75/83).

Alternativen zur Kündigung
Häufig denkt der Dienstherr über eine Kündigung solcher, problembelasteter Mitarbeiter nach. Stets sind jedoch gerade von Ihnen als Personalrat die Alternativen zu einer Kündigung im Blick zu behalten.

  • Abmahnung

Ist eine Schlecht- oder Minderleistung im Verhalten Ihres Kollegen begründet, muss vor einer Kündigung unbedingt das Fehlverhalten durch Ihren Dienstherrn abgemahnt werden – und zwar mehrmals.

  • Alternativer Arbeitsplatz

Stets sollte geprüft werden, ob die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz möglich sein könnte. Insoweit kann dem Low Performing in vielen Fällen durch eine Umsetzung, Versetzung oder Abordnung begegnet werden – natürlich nur mit Ihrer Zustimmung als Personalrat nach den Personalvertretungsgesetzen.

  • Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Liegt die Schlecht- oder Minderleistung nicht im Verhalten des Kollegen begründet, sondern liegt eine gesundheitliche Störung vor, könnte auch die Durchführung eines BEM helfen. Dadurch soll gerade der Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden. Voraussetzung dafür ist allerdings stets, dass Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als 6 Wochen vorliegen und Ihr Kollege sich zur Durchführung eines BEM bereit erklärt.

  • Teilzeit

Wird die Schlecht- oder Minderleistung durch eine Arbeitsüberlastung hervorgerufen, kann auch eine Verringerung der Arbeitszeit dem betroffenen Kollegen helfen.

  • Unterstützung durch technische Hilfsmittel

Auch Veränderungen am Arbeitsplatz und insbesondere technische Hilfsmittel können dazu beitragen, dass die ursprüngliche Leistungsfähigkeit wiederhergestellt wird. Das gilt insbesondere bei von Schwerbehinderung betroffenen Kolleginnen und Kollegen, für die es eine Vielzahl von Hilfsmitteln am Arbeitsplatz gibt. In diesen Fällen sollte der Integrationsfachdienst der Bundesagentur für Arbeit zu Rate gezogen werden.

  • Worst Case: Kündigung

Nicht immer helfen die zuvor genannten Maßnahmen und leider steht die Kündigung von leistungsschwachen Arbeitnehmern schnell im Raum. Das BAG hat zur arbeitgeberseitigen Kündigungsmöglichkeit von Low Performern eine Reihe von Urteilen gefällt und seine Rechtsprechung immer wieder weiterentwickelt. Allerdings gibt es eine grundlegende Entscheidung, die Sie als Personalrat kennen sollten (BAG, 17.1.2008, Az. 2 AZR 536/06).

  • Das Urteil des BAG

In dem Fall entschied das BAG, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerhäufigkeit durch einen Arbeitnehmer ein Anhaltspunkt dafür sein kann, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt.

  • Der Sachverhalt:

Seit über 10 Jahren war eine Lager- und Versandarbeiterin in einem Versandkaufhaus beschäftigt. Dann stellte die Arbeitgeberin nachweisbar fest, dass die von der Arbeitnehmerin gepackten Pakete und Sendungen Fehler aufwiesen. Über einen längeren Zeitraum hinweg lagen mindestens 3-mal so viele Packfehler als die durchschnittliche Fehlerquote an vergleichbaren Arbeitsplätzen vor. Die Arbeitnehmerin erhielt erst Hilfestellungen und schließlich 2 Abmahnungen. Als auch das nicht half, die Fehlerquote zu senken, erhielt sie die Kündigung.

  • Kündigung sozialwidrig

Das BAG hielt die Kündigung für sozialwidrig und damit unwirksam. Zunächst stufte es die Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung ein. Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann zwar nach § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt aber seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet.

  • Individuelle Leistungsfähigkeit maßgeblich

Er verstößt nicht allein dadurch gegen seine Arbeitspflicht, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet!

  • Erhöhte Fehlerquote als Kündigungsgrund

Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Die Kündigung kann daher aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt sein, da die Arbeitnehmerin nach den Behauptungen der Arbeitgeberin über einen längeren Zeitraum eine qualitativ erheblich unterdurchschnittliche Leistung erbracht hatte. Nun kam es darauf an, wer was zu beweisen und insbesondere zunächst einmal darzulegen hat.

  • Die Darlegungslasten

Kann der Dienstherr eine über einen längeren Zeitraum qualitativ erheblich unterdurchschnittliche Leistung nachweisen, muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er angesichts dieser unterdurchschnittlichen Leistungen seine Leistungsfähigkeit nicht besser ausgeschöpft hat.

  • Rat an Betroffene

Empfehlen Sie betroffenen Kollegen bereits im Vorfeld eines angehenden Rechtsstreits, spätestens jedoch, wenn Abmahnungen ausgesprochen wurden, eine umfassende Dokumentation anzufertigen. Ziel des Kollegen muss sein, Ihrem Dienstherrn damit klarzumachen, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit voll ausschöpft.

  • Schlechtleistung verschuldet?

Soll einem Kollegen wegen einer Schlecht- oder Minderleistung gekündigt werden, stellt sich die zentrale Frage, ob eine personenbedingte oder eine verhaltensbedingte Kündigung durch Ihren Dienstherrn auszusprechen ist:

  • Liegt eine verschuldete Schlecht- oder Minderleistung vor, muss die Kündigung nach den Voraussetzungen geprüft werden, die für eine verhaltensbedingte Kündigung im Arbeitsrecht gelten. In der Regel ist jedoch zunächst eine Abmahnung erforderlich.
  • Liegt eine unverschuldete Schlecht- oder Minderleistung vor, kann Ihr Dienstherr allenfalls zu einer personenbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG greifen
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