Die überwiegenden Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder sehen vor, dass Auswahlkommissionen paritätisch mit Frauen und Männern besetzt sein sollen. Und hier zählen Sie als Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat nicht dazu. Welche Folgen es hat, wenn Ihr Arbeitgeber dies nicht einhält, damit hat sich das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm beschäftigt (1.6.2017, Az. 11 Sa 1023/16).
Eine Regierungsbeschäftigte aus Nordrhein-Westfalen (NRW) hatte sich um die Stelle als Leitende Regierungsdirektorin beim Landesprüfungsamt für Lehrämter an Schulen in NRW beworben. Sie war zudem Gleichstellungsbeauftragte ihrer Dienststelle. Es ging hier um eine Stelle in der Besoldungsgruppe A16 Landesbesoldungsordnung.
Die Beschäftigte war mit Bestnote beurteilt, ebenso wie ein Konkurrent. Um entscheiden zu können, führte die Behörde mit beiden gleich geeigneten Bewerber/innen ein Vorstellungsgespräch durch. Dies sollte der weiteren Ausschärfung dienen.
Nach Durchführung des Auswahlgesprächs schlug die Behörde den männlichen Bewerber zur Einstellung vor. Die Frau bekam eine Absage.
Die Beschäftigte machte zunächst im Eilverfahren ihren Anspruch geltend, dass die Stelle vorläufig nicht besetzt wird. Hierauf einigten sich die Behörde und die Beschäftigte zunächst auf dem Vergleichsweg.
Im darauf folgenden normalen Klageverfahren (nicht Eilverfahren) wollte die Beschäftigte erreichen, dass das Auswahlverfahren wiederholt wird, unter anderem weil die Auswahlkommission nicht paritätisch besetzt war.
Das LAG Hamm ordnete an, nachdem die Beschäftigte vor dem Arbeitsgericht Dortmund zunächst mit ihrem Antrag gescheitert war, dass über ihre Bewerbung erneut entschieden werden muss. Das Gericht begründete dies maßgeblich damit, dass die Auswahlkommission nicht paritätisch besetzt war, so wie es § 9 Abs. 2 Landesgleichstellungsgesetz NRW verlangt.
Das Gericht führte hierzu aus, dass die Vorschrift zwar als Sollvorschrift konzipiert sei, dennoch aber zwingenden Charakter habe und ein Arbeitgeber nur ausnahmsweise hiervon abweichen könne. Gründe, die hier eine Abweichung rechtfertigen könnten, seien von der Behörde nicht substanziiert vorgetragen worden.
Auch die anwesende stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte sei der Parität im Gremium nicht zuzurechnen. Im Zweifel habe diese aus eigenem Recht am Auswahlverfahren teilgenommen.
Die Beschäftigte sei durch diesen Verfahrensfehler in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden. Insoweit habe sie Anspruch darauf, dass eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung unter Vermeidung der Verfahrensfehler getroffen werde.
Konkurrent/innen-Streitigkeiten sind schwierig und komplex. Überhaupt den Verfahrensgang zu verstehen ist nicht ganz einfach. Das ergangene Urteil nehme ich daher zum Anlass, Ihnen hier noch einmal grundsätzlich die Grundzüge des Konkurrent/innen-Streits kurz zu skizzieren.
Sie müssen zunächst einmal unterscheiden, ob die abgelehnte Bewerberin eine Beamtin oder eine Tarifbeschäftigte ist. Bei den Statusgruppen ist das jeweilige Verfahren etwas anders ausgestaltet.
Handelt es sich um eine Beamtin, muss diese innerhalb von 14 Tagen einen einstweiligen Antrag beim Verwaltungsgericht stellen, um die Stelle freizuhalten. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss sie auch hier schon beantragen, dass das Verfahren wiederholt wird.
Weiter muss sie innerhalb eines Monats Widerspruch gegen die Ablehnung der Bewerbung einlegen. Das zumindest in den Ländern, wo das Widerspruchsverfahren als Vorverfahren noch angeordnet ist.
Bei Tarifbeschäftigten läuft das Verfahren etwas anders. Die tarifbeschäftigte Kollegin – wie die Beschäftigte aus dem Urteil – muss ebenfalls innerhalb von 14 Tagen ein Eilverfahren anstreben mit dem Ziel, die Stelle freizuhalten.
Danach oder zeitgleich macht sie ein ganz normales Klageverfahren anhängig, in dem sie verlangt, dass das Auswahlverfahren wiederholt wird, da Verfahrensfehler gemacht worden sind. Wie im Urteil kann das beispielsweise die nicht paritätische Besetzung der Auswahlkommission sein.
Andere Verfahrensfehler sind beispielsweise:
Eine Übertragung der Stelle auf sich selbst – und eigentlich wollen die Kolleginnen dies natürlich – kann nur sehr selten gerichtlich beantragt werden, da dem Arbeitgeber bei der Auswahl ein Ermessensspielraum zusteht. Eine direkte Übertragung der Stelle geht nur, wenn das Ermessen des Arbeitgebers tatsächlich auf null reduziert ist, was selten vorkommt.
So erklärt es sich, dass in dieser Entscheidung das Verfahren „nur“ wiederholt werden muss. Und dies ist häufig die Krux im Konkurrent*innenstreit: Nur selten können das gewünschte Ergebnis und eine „gerechte“ Entscheidung gerichtlich erstritten werden; meist kommt nur die Wiederholung der Auswahlentscheidung dabei heraus.
Dennoch habe ich häufig erlebt, dass letztlich dann doch noch ein befriedigendes Ergebnis erzielt werden konnte: Zufällig gab es dann doch noch eine weitere adäquate Stelle zu besetzen, auf die die Beschäftigte ebenfalls passte und für die sie die am besten qualifizierte Bewerberin war.
Das LAG Hamm hat hier erstmals klare Worte gefunden, dass die paritätische Besetzung der Auswahlkommission zwingend ist – und nur ausnahmsweise davon abgewichen werden darf. Weisen Sie Ihre Personalverwaltung auf diese Entscheidung hin! Und machen Sie auch deutlich, dass Sie bei der Besetzung nicht mitzuzählen sind.
