Wann erschwert oder verhindert das BEM eine Kündigung?

Bei Kündigungen, die auf krankheits- oder behinderungsbedingte Gründe gestützt werden sollen, treten bei fehlendem oder fehlerhaftem betrieblichem Eingliederungsmanagement (BEM) Rechtsfolgen ein (Bundesarbeitsgericht (BAG), 24.3.2011, Az. 1 AZR 170/10). Das BEM ist zwar nicht zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung. Stattdessen treten aber verfahrensrechtliche Folgen gegen den kündigenden Arbeitgeber ein.

Eine Kündigung muss sozial gerechtfertigt und verhältnismäßig sein

Eine Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung oder häufiger Kurzzeiterkrankungen muss 3 Voraussetzungen erfüllen:

1. negative Gesundheitsprognose
2. erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers durch diese Krankheitszeiten
3. Kündigung darf nur das letzte Mittel sein, vorher müssen alle alternativen Möglichkeiten ausgeschöpft sein, um die Beeinträchtigung der Interessen abzuwehren. Sozial gerechtfertigt und verhältnismäßig ist eine krankheitsbedingte Kündigung nur, wenn alle 3 genannten Punkte erfüllt sind.

Das BEM konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Das BAG hat im Urteil vom 20.3.2014 (Az. 2 AZR 565/12) noch einmal wichtige Grundsätze der Beziehung zwischen BEM und Kündigung zusammengefasst:

• § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Das BEM selbst sei zwar kein milderes Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe könnten aber solche milderen Mittel, zum Beispiel die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, notfalls durch Umsetzungen „frei zu machenden“ Arbeitsplatz, erkannt und entwickelt werden (so auch schon BAG, 10.12.2009, Az. 2 AZR 400/08, und BAG, 12.7.2007, Az. 2 AZR 716/06).
• Der Arbeitgeber hat von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer gegebenenfalls außergerichtlich genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes noch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz in Betracht kommen (BAG, 30.9.2010, Az. 2 AZR 88/09 und BAG, 10.12.2009, Az. 2 AZR 400/08).

Was ändert ein fehlendes BEM im Kündigungsfall?

Wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz hat, führt ein fehlendes BEM im Kündigungsschutzprozess zu einer Umkehr der Beweislasten. Diese verfahrensrechtliche Folge heißt, der Arbeitgeber muss darlegen und beweisen können, dass die krankheitsbedingte Kündigung auch bei einem BEM erfolgt wäre (BAG, 10.12.2009, Az. 2 AZR 400/08). Kann der Arbeitgeber diesen Nachweis nicht führen, verliert er den Kündigungsschutzprozess.

Wann schadet ein fehlendes BEM der Kündigungsabsicht nicht?

Wenn selbst ein BEM kein positives Ergebnis hätte bringen können, kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines BEM kein Nachteil entstehen (BAG, 20.3.2014, Az. 2 AZR 565/12 und BAG, 23.4.2008, Az. 2 AZR 1012/06). Der begründeten Kündigung wird somit auch das Arbeitsgericht (ArbG) zustimmen.

Fazit:

1. Das BEM hilft, den Arbeitsplatz dort zu erhalten, wo noch Handlungsmöglichkeiten zur Überwindung der aktuellen Arbeitsunfähigkeit und zur Reduktion zukünftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten erschlossen werden können.
Dies kann sein durch:

• die Veränderung des Arbeitsplatzes, der Arbeitsorganisation oder Arbeitsumgebung,
• innerbetrieblichen Arbeitsplatzwechsel,
• stufenweise Wiedereingliederung,
• eine berufliche und/oder medizinische Rehabilitationsleistung,
• eine Leistung der Begleitenden Hilfe (etwa Lohnkostenzuschuss wegen dauerhafter Minderleistung, Arbeitsassistenz),
• eine Verhaltensänderung des schwerbehinderten Menschen im privaten Bereich in Richtung gesundheitsförderlichem Lebensstil und dadurch Überwindung der erhöhten Arbeitsunfähigkeit (so zuletzt Hessisches Landesarbeitsgericht, 3.6.2013, Az. 21 Sa 1456/12).

2. Es gibt allerdings auch Fälle mit oder ohne BEM, bei denen keine Möglichkeit einer alternativen Beschäftigung gefunden wird. Hier erteilt das ArbG in der Regel die Zustimmung zur Kündigung.

Praxistipp:
Nur wenn ein BEM Weiterbeschäftigungsalternativen entwickelt, wird eine spätere krankheitsbedingte Kündigung verhindert. Benutzen Sie die Liste unter Punkt 1 des Fazits auch als Checkliste, ob Sie alle Möglichkeiten geprüft haben.